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反垄断诉讼

Facebook反垄断诉讼与腾讯屏蔽竞争对手法律风险

多年以前,腾讯在360诉腾讯反垄断案中取得了胜利,有这个判决的撑腰,让腾讯公司在利用市场支配地位打击竞争对手时有点肆无忌惮。

第三方认证作者

游云庭 You Yunting

发布于 1月8日

近期,美国联邦贸易委员会和48个州及地区对Facebook公司在社交平台屏蔽竞争对手应用访问其开放平台接口(API)的行为提起了反垄断诉讼。实际类似屏蔽在国内公司竞争中很常见,而且力度更大,比如腾讯的微信里除了屏蔽竞争对手应用的开放平台接口,还屏蔽很多竞争对手公司的域名。

平台公司的屏蔽行为对竞争秩序有很大破坏,还会伤及甚至扼杀作为创新源泉的中小型初创企业,所以今天就聊聊Facebook反垄断诉讼案对国内平台反垄断的启示。

一、Facebook做了什么?

十多年前,Facebook推出了面向第三方开发者的开放平台,第三方开发者可以通过接入Facebook的开放平台实现登录、查找好友、为自己的Facebook主页点赞等功能。开放平台接入因为能使其他开发者利用Facebook平台的优势实现非常快速的增长,实现双赢,很受大家欢迎。

但Facebook公司为保护自己作为平台的利益,也对接入进行了限制,屏蔽了多个竞争对手开发应用的开放平台接入。其在2013版平台协议中明确提出:“对于少数应用复制我们的功能或以一种对Facebook用户几乎没有价值的方式促进其增长的应用程序,例如不为用户提供一种简单的方式来分享回Facebook,我们已有的政策对此反对,并且我们在今天进一步进行明确”。

本次美国联邦贸易委员会反垄断诉状中提到的被屏蔽案例就有三起: Twitter旗下的短视频应用Vine、 通过基于位置的照片共享应用程序Circle和Facebook前员工创立的社交网络初创应用Path。这三个应用被Facebook公司屏蔽开放平台接入后都大受打击,前两个很快就被关闭,Path的访问量也大降。根据联邦贸易委员会查到的Facebook内部邮件,其屏蔽这些应用主要是感受到了竞争的威胁。

起诉书中称: Facebook多年来一直对使用第三方软件开发人员访问开放平台接入施加反竞争条件。其提供关键的开放平台接入的前提条件是这些应用程序不开发相互竞争的功能,也不连接或推广其他社交网络服务。

二、为什么Facebook涉嫌违反反垄断法?

从起诉书的表述可知,联邦贸易委员会认为,Facebook要求第三方开发者不竞争才提供开放平台接入的行为违反了反垄断法。但肯定有朋友会认为:Facebook没错,我的平台我做主,凭什么我要把平台开放给我的竞争对手呢?

这里就涉及到反垄断的理论问题了,是的,普通平台不允许竞争对手借开放平台接入蹭流量很正常,完全不违法,但如果你是一个具有市场支配地位的平台,那么法律对你的要求就不一样了。各国的反垄断法都规定,具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争,没有正当理由,不得拒绝与交易相对人进行交易。

而屏蔽平台接入就是拒绝交易,Facebook不能利用社交平台的市场支配地位去限制中小企业的正当发展。所以如果Facebook屏蔽开放平台接入仅仅是为了避免竞争,这就不是一个正当的理由。正当理由限于法律禁止的情况,比如屏蔽色情网站、恶意软件等。

三、腾讯做了什么?

和Facebook类似,腾讯公司的微信和QQ也有自己的开放平台接入服务,而腾讯屏蔽竞争对手时,比Facebook更进了一步,除了屏蔽开放平台接入,腾讯还在社交软件中屏蔽竞争对手的网站链接。笔者记得腾讯最近一次大规模的屏蔽行动发生在2019年,当时三个不同的竞争对手几乎同时推出了自己的社交服务产品,字节跳动的多闪、罗永浩公司的子弹短信、快播创始人王欣新公司的马桶MT。

但想象中的三英战吕布完全没有实现,因为腾讯在第一时间就切断了3家企业的在微信平台的分享链接或者跳转链接,更不用说开放平台接入了。让这三个新产品完全无法通过微信推广,很快就都沉寂了。

除了萌芽状态的创业者,腾讯对主要竞争对手阿里和字节跳动更不会手软,阿里旗下淘宝、天猫、支付宝、阿里来往,以及字节跳动旗下抖音、西瓜视频、火山小视频、飞书等App都已经被封杀。在很大程度上,腾讯已经将屏蔽开放平台接入和推广链接作为反竞争手段,以巩固腾讯的优势竞争地位。

笔者查了下,和Facebook公司类似,腾讯的软件协议中也有反竞争对手规定。《腾讯微信软件许可及服务协议》规定腾讯有权选择提供服务的对象,有权决定功能设置,有权决定功能开放、数据接口和相关数据披露的对象和范围。如果第三方开发者的应用与微信或其服务平台已有主要功能或功能组件相似、相同,或可实现上述功能或功能组件的主要效用的,腾讯有权视具体情况中止或终止提供本服务。

《微信外部链接内容管理规范》则规定,对于与微信或其服务平台相似功能服务类内容,或者与微信或其服务平台已有主要功能或功能组件相似、相同,或可实现上述功能或功能组件的主要效用的内容,腾讯有权将其进行处理,包括但不限于停止链接内容在微信继续传播、停止对相关域名或IP地址进行访问、阻止相关链接直接打开、在朋友圈对相关内容做不可见处理等。

从腾讯的角度,在微信里屏蔽竞争对手是很正当的:首先,作为平台运营者,其负有平台管理责任,本来就可以决定平台的运营规则。其次,在科技高速发展的今天,竞争对手一旦做大到一定程度,就可能无法遏制,所以从现实的角度,最高效的竞争策略就是把竞争对手扼杀于萌芽状态,或者把他们踢出自己的地盘。

四、为什么腾讯敢冒违反《反垄断法》的风险?

至于《反垄断法》的风险,其实腾讯研究的也很深,从腾讯的应对来看,《反垄断法》司法和执法的弱点已经被其完全掌握。《反垄断法》实施已经有十多年了,笔者个人对其在互联网领域实施情况的归纳是:理论滞后、执法弱势、司法保守、对互联网竞争放纵。

传统的反垄断法理论对于互联网这一新生事物还是有些不适应。比如要界定一家公司在哪个市场构成垄断,则势必要划出这个市场的边界,传统反垄断法理论划定市场边界时用的工具叫“假定垄断者测试”,这个测试一般是通过模拟涨价目标商品是不是会导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品,如果目标商品涨价后,即使假定垄断者销售量下降,但其仍然有利可图,则目标商品就构成相关商品市场。

但互联网平台有个特性叫双边市场,对用户的基础服务是免费的,但依靠增值服务收费。比如微信,面向用户的即时通讯服务是免费的,但用户如果点击朋友圈广告,就可以向广告主收费。这种情况下,如果微信就即时通讯向用户收费,肯定所有的用户都跑到不收费的竞争对手那里去了。于是这个测试的目的就无法实现。

在行政执法方面,很多年来政府对于互联网企业的反垄断执法也都是网开一面的。比如在经营者集中领域,滴滴快的合并,收购优步中国,百度、阿里、腾讯这些巨头做了那么多大额的并购,基本没有做过经营者集中申报。在滥用市场支配地位执法上,目前的处罚案例基本都是公用事业企业或行政垄断的案件,对于互联网产业的滥用市场支配地位行为,哪怕是舆论影响力很大的案件,也很少看到《反垄断法》的行政监管。好多年来,京东一直对阿里要求平台商户2选1的行为进行控诉,但直到今年市场监管总局才立案调查。

至于司法审判更是保守,3Q大战中腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件,用户必须卸载360软件才可登录QQ,强迫用户“二选一”,这个行为影响了数千万用户,连工信部也不得不介入要求双方休战。但即便这样,法院仍然认定腾讯没有市场支配地位,不存在滥用市场支配地位的行为。

由于《反垄断法》执法和司法的原因,之前中国互联网市场的竞争一定程度上适用的是丛林法则,这和我国之前国民经济的发展阶段有关,之前的导向更鼓励增长,不干预竞争也是一种政策,我相信之前政府对此应该也有过评估。这个政策带来的积极后果就是中国互联网公司居然可以持续十多年快速发展,一大批互联网公司还扩张到了海外,具有了国际竞争力。

腾讯这些年可以无惧《反垄断法》,在社交应用上肆无忌惮的屏蔽竞争对手,借助的也正是这种天时地利。

五、为什么事情正在起变化?

以上说的是之前的情况,但现在环境已经变了。人口红利逐渐消失,互联网产业增速已经大大放缓。根据新华社的数据2020年9月,中国上网人数达到9.4亿,全国三分之二以上的人已经上网了,实际上早在2017年,上网人数的增长就已经只有6%了,之前则是每年高于10%,由于上网人口增速的减缓,互联网产业的发展由高速变为平稳。

互联网巨头的垄断在全球范围内加剧了贫富分化,并且其对传统经济的冲击负面作用正在显现,越来越多的人对此不满。同时,互联网企业违反《反垄断法》的滥用市场支配地位行为和并购扩展也引发了政府的警惕。对互联网巨头进行反垄断调查或诉讼已经形成了一种国际趋势。即便是在对互联网企业最宽容的美国,也开始了反垄断。去年以来,即欧盟对美国互联网巨头反垄断调查和罚款后,美国司法部也对谷歌提起了反垄断诉讼,联邦贸易委员会和48个州和地区则对Facebook提起了两起反垄断诉讼。

在中国国内,保护公平竞争和消费者合法权益,落实《反垄断法》的规定也是大势所趋,而且这次的矛头指向的是互联网产业。标志性的事件有二:

1、2018年机构改革,把原先由发改委、商务部、国家市场监管总局分别行使的《反垄断法》行政执法权统一交由国家市场监管总局行使。

2、2020年底,国家市场监管总局出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)(以下简称《指南》)。

虽然只是征求意见稿,但《指南》的发布导致不少互联网公司的股价都有幅度不小的下跌。因为市场预见,政府不干预互联网公司竞争的政策风向变了。《指南》对之前互联网反垄断存在的有争议问题都做了明确,包括:涉及VIE结构的交易达到标准应当进行经营者集中反垄断申报;红包补贴、品牌屏蔽、“二选一”、“大数据杀熟”、搜索降权、流量限制、技术障碍等可能成为滥用支配地位行为的表现形式;平台经济领域反垄断案件不一定需要界定相关市场等。

笔者对《指南》非常支持,希望其正式稿尽快发布并落实,原因是,目前互联网产业的竞争进入了下半场,野蛮生长已经结束,下半场的竞争应该是公平、合法、有序的竞争。话虽然这么说,但利维坦仍在,竞争就不会公平。《指南》已经发布了几个月了,腾讯在微信上对竞争对手的屏蔽行为并无改观,而这种滥用市场支配地位的行为对于自由竞争秩序的破坏是非常严重的。

如前文提及的被腾讯屏蔽多闪、马桶、子弹短信,都是刚刚初创,还在萌芽的很有特色的产品,开发者也都是有成功经验的创业者,如果不是被腾讯扼杀于襁褓状态之中,很可能会成长成用户众多,体验上佳的产品。但腾讯的屏蔽终结了这些产品,这是对科技创新的公然扼杀,会影响科技产业,进而对国民经济和就业产生负面影响。

多年以前,腾讯在360诉腾讯反垄断案中取得了胜利,有这个判决的撑腰,让腾讯公司在利用市场支配地位打击竞争对手时有点肆无忌惮,现在Facebook公司在美国的类似屏蔽行为已经被起诉了,可能中国也需要一场新的反垄断诉讼或者反垄断调查来解决腾讯滥用市场支配地位的问题。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。

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游云庭 You Yunting
第三方认证作者

这家伙很懒,什么也没留下,却只想留下你!

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